고령의 부모님만 계실 때 집을 압수·수색했다면 — 압수조서 '참여자란'부터 확인하셔야 하는 이유와, 그 증거가 배제되는 구조

안녕하세요 이상협 변호사입니다. 오늘은 압수·수색을 겪으신 분들을 위해, 최근 대법원이 새로 세운 기준을 질문에 답하는 형식으로 정리해 드리겠습니다.

먼저 결론입니다.

집을 수색할 때는 반드시 누군가를 입회시켜야 합니다.

그런데 '사람만 세워 두면 되는 것'이 아닙니다. 그 사람은 절차의 의미를 이해할 수 있어야 합니다.

이해할 수 없는 사람만 입회했다면, 아무도 없었던 것과 똑같이 위법입니다.

한 사건에서 이 이유만으로 유죄판결이 파기됐습니다.

이상협 변호사의 이력

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[학력]

경찰대학 행정학과 졸업

서울대학교 공과대학원 건설환경공학부(교통공학 전공) 졸업

서울대학교 법학전문대학원 졸업

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[경력]

법무법인(유) 광장

법무법인(유) 지평

경기북부지방경찰청 경위

경찰대학 교무과 경위

법률사무소 신임 대표변호사

경찰청 소송대리인

경찰청 전기통신금융사기 피해자 법률지원 전문변호사

대한변호사협회 인증 형사전문변호사

Q1. 어떤 사건이었나요?

수사기관이 마약 혐의로 어떤 사람을 현행범 체포한 뒤, 같은 날 곧바로 그 사람의 집으로 이동해 압수·수색영장을 집행했습니다.

현장에는 그 사람 한 명만 있었습니다.

안방 금고에서 대마와 관련 물품이 나왔고, 이를 근거로 집주인이 기소돼 1심·2심 모두 유죄를 받았습니다.

대법원이 이를 뒤집었습니다. 이유는 딱 하나, 현장에 서 있던 그 사람의 상태였습니다.

Q2. 입회했는데도 왜 위법인가요?

여기가 이번 판결의 핵심입니다.

법은 집을 수색할 때 주거주나 그에 준하는 사람을 입회시키도록 하고, 그럴 수 없으면 이웃 사람이나 지방자치단체 직원을 입회시키도록 정하고 있습니다.

대법원은 그 이유를 이렇게 설명했습니다. 집행 과정에서 생길 수 있는 위법·부당한 처분으로부터 당사자를 보호하고, 절차의 적정성을 담보하기 위한 것이라고요.

그렇다면 답은 자연스럽습니다.

참여하는 사람은 최소한 압수·수색 절차의 의미를 이해할 수 있는 정도의 능력을 갖추고 있어야 한다.

그리고 이어집니다.

참여했다 하더라도 그 능력이 없거나 부족한 경우에는, 참여 없이 이루어진 것과 마찬가지로 적법요건이 갖추어졌다고 볼 수 없다.

옆에 서 있기만 해서는 감시 기능을 할 수 없다는 뜻입니다.

Q3. 피의자 본인이 있었으면 된 것 아닌가요?

아닙니다. 이 부분을 대법원이 특히 분명하게 정리했습니다.

압수·수색의 참여권은 두 갈래로 나뉘어 있습니다.

대법원의 표현입니다.

'당사자의 참여권'과 '책임자의 참여'는 그 취지나 목적, 보호법익이 동일하지 않다.

그래서 결론은 이렇습니다.

피의자에게 참여능력이 없다면 그 피의자만 참여하는 것으로는 부족하고, 수사기관은 참여능력이 있는 이웃 등을 함께 참여시켜야 한다.

"본인이 있었으니 됐다"는 반박이 통하지 않습니다.

Q4. "급해서 그랬다"는 설명은 안 되나요?

이 조문에서는 안 됩니다.

법은 검사·피의자·변호인의 참여에 관해서는 '급속을 요하는 때'에는 통지 없이 집행할 수 있다고 명시해 두었습니다.

그런데 집주인·이웃의 참여에 관한 조항에는 그런 예외가 아예 없습니다.

대법원이 이 차이를 직접 지적했습니다.

참여 없이 압수·수색영장을 집행할 수 있는 예외를 인정하지 않고 있다. 이는 (중략) 급속을 요하는 등의 경우 통지 없이 집행할 수 있다고 한 것과 다른 점이다.

법이 예외를 두지 않았다면, 해석으로 만들어 낼 수 없다는 이야기입니다.

Q5. 장애가 있는 가족이 입회했다면요?

대법원이 장애인차별금지법을 여기에 연결했습니다.

사법기관은 사건관계인에 대하여 의사소통이나 의사표현에 어려움을 겪는 장애가 있는지 확인하고, 조력을 받을 수 있다는 점과 그 내용을 알려주어야 한다.

이 조항은 원래 조사·재판 단계를 염두에 둔 것으로 이해돼 왔습니다. 그런데 대법원은 압수·수색에 입회하는 사람에게도 적용된다고 봤습니다.

수사기관으로서는 그러한 장애가 있는 참여자에 대하여 장애인차별금지법 제26조 제6항의 취지에 맞는 적법한 조치를 취해야 한다.

Q6. 나중에 진단서를 내면 되나요?

그것만으로는 부족합니다. 여기에 중요한 한계가 있습니다.

대법원이 제시한 판단 기준입니다.

수사기관이 인식하였거나 인식할 수 있었던 사정 등을 포함하여 압수·수색 당시를 기준으로 외형적으로 인식 가능한 사실상의 상태를 살펴 판단하여야 한다.

수사기관이 인식할 수 없었던 참여자의 내부적, 주관적 사정이나 객관적 능력에 관한 법률적·사후적인 판단은 고려대상이 아니다.

즉, "사실은 능력이 없었다"를 사후에 증명하는 것이 아니라, "수사기관이 그때 알았거나 알 수 있었다"를 보여야 합니다.

Q7. 이 사건에서는 무엇이 근거가 됐나요?

그대로 체크리스트가 됩니다.

① 수사기관이 압수·수색 전에 이미 병원 기록을 확보하고 있었습니다. 정신과 입원 사실, 반복된 이상행동, "대화가 어렵고 자신의 문제행동을 인지하지 못한다"는 담당의 소견이 그 안에 있었습니다.

② 약 2년 6개월간 13회 반복 입원 이력이 있었습니다.

③ 심리평가에서 전체지능 57, 사회성숙연령 11세 수준으로 나왔습니다.

④ 법원의 성년후견 개시 심판이 있었습니다.

⑤ 체포 당시 상황 자체가 심상치 않았습니다. 사우나에서 소란을 부리고 재물을 손괴하다가 현행범 체포된 상태였습니다.

⑥ 그리고 경찰 조서에 이런 문장이 남아 있었습니다.

"조서 열람 과정에서 그 내용을 충분히 알고 있는지 의심이 되어 재차 조서 내용의 요지를 설명하였음"

수사기관이 직접 적은 이 한 줄이 결정적이었습니다.

Q8. 어떤 상황에서 문제 삼을 수 있나요?

실무에서 자주 마주치는 유형들입니다.

• 고령의 부모님만 계실 때 집행된 경우

• 지적장애나 정신질환이 있는 가족이 입회한 경우

• 미성년 자녀만 집에 있던 경우

• 한국어 의사소통이 어려운 외국인이 입회한 경우

• 피의자 본인이 체포 직후 극도의 흥분·혼란 상태였던 경우

• 아무도 입회하지 않은 채 집행된 부분이 있는 경우

다만 "다소 당황했다", "절차를 잘 몰랐다" 정도로는 부족합니다. 기준은 "최소한 절차의 의미를 이해할 수 있는 정도"입니다.

Q9. 그럼 무엇부터 해야 하나요?

① 압수조서와 압수목록을 확보하십시오.

가장 먼저 볼 서류입니다. 참여자란에 누가 적혀 있는지를 확인하십시오.

② 참여자의 상태 자료를 모으십시오.

진단서, 진료기록, 심리평가·지능검사 결과, 성년후견·한정후견 심판문, 장애인등록증, 복지시설 이용 기록 등입니다.

③ "수사기관이 알 수 있었다"는 연결고리를 찾으십시오.

이것이 가장 중요합니다.

• 수사기관이 집행 전에 진료기록을 이미 확보했는가

• 체포 당시 정황이 어땠는가

• 조서에 남은 경찰의 기재가 있는가

• 영상녹화물·바디캠에 참여자의 반응이 남아 있는가

④ 두 조문을 분리해 주장하십시오.

"피의자에게 기회를 줬다"와 "급해서 그랬다"는 모두 다른 조문에 관한 이야기입니다.

⑤ 2차 증거까지 함께 다투십시오.

압수물 자체뿐 아니라 압수조서, 감정 결과, 압수물을 보여 주며 받은 자백까지 배제 대상이 될 수 있습니다.

⑥ 시기를 놓치지 마십시오.

증거능력 문제는 사실심 변론이 끝나기 전까지 다툴 수 있습니다. 이미 재판 중이시더라도 늦지 않을 수 있습니다.

Q10. 지금 압수·수색을 당하고 있다면요?

① 집행을 물리적으로 막지는 마십시오. 공무집행방해가 될 수 있습니다.

② 대신 참여자를 요구하십시오. 집에 계신 분이 고령이거나 의사소통이 어렵다면, 이웃이나 관리사무소 직원, 지자체 직원의 입회를 요구할 수 있습니다.

③ 요구한 사실을 기록으로 남기십시오. 압수조서에 기재를 요구하시거나, 그 자리에서 통화·문자로 흔적을 남기십시오.

④ 압수목록을 반드시 받으십시오.

⑤ 변호인 참여를 요청하십시오. 이건 별개의 권리이고, 변호인의 참여권은 고유권이라 본인이 포기해도 따로 보장돼야 합니다.

다툼은 그 자리가 아니라 법정에서 하는 것이 정확하고 안전합니다. 지금 하실 일은 기록을 남기는 것입니다.

문의

이 유형은 거의 다투어지지 않던 영역입니다. 그래서 놓치기 쉽습니다.

압수물이 나왔다는 사실에 압도돼 처음부터 인정으로 방향을 잡는 경우가 많은데, 그 압수물이 어떻게 확보됐는지를 먼저 짚어야 합니다.

검토할 때 저는 아래를 확인합니다.

• 압수조서 참여자란의 기재

• 참여자가 주거주·이웃 등에 해당하는지

• 참여자의 참여능력과 이를 뒷받침할 자료

• 수사기관이 그 사정을 알았거나 알 수 있었는지

• 제121조와 제123조의 분리 주장 가능성

• 2차 증거의 범위

문의는 아래 ‘이상협 변호사 상담하기’나 ‘010-6312-8961’로 주시면 됩니다.

법률사무소 신임 | 이상협 변호사 경찰대학과 법무법인 광장을 거친 대표변호사가 사건을 직접 검토합니다. 수사 실무를 아는 시각과 대형 로펌에서 다진 송무 역량으로, 다투어야 할 쟁점과 확보해야 할 증거를 처음부터 정리해 드립니다.

본 글은 실제 선고된 대법원 판결과 관련 법령에 기초한 일반적인 법률정보이며, 특정 사건의 결과를 보장하지 않습니다. 당사자와 병원, 지역은 특정되지 않도록 표현했고, 위 사건은 파기환송되어 다시 심리가 이뤄지므로 최종 결론은 달라질 수 있습니다. 위 판단은 압수·수색 절차의 적법성에 관한 것이지 마약류 범죄가 가볍다는 취지가 결코 아닙니다. 개별 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.

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