내 땅에 있는 남의 조상 분묘, 함부로 옮기면 징역 10년까지 갑니다 - 서울대로스쿨/3대로펌/경찰 출신 변호사 해설

안녕하세요 이상협 변호사입니다. 오늘은 분묘 문제로 형사사건에 휘말리신 분들과 조상 분묘가 훼손되신 분들을 위해, 대법원이 정리한 기준을 질문에 답하는 형식으로 풀어 드리겠습니다.

먼저 결론입니다.

땅이 내 것이라도 그 위의 분묘는 내 마음대로 할 수 없습니다.

화장해서 추모공원에 정중히 모셨어도, 권한 있는 사람의 동의가 없었다면 '유골손괴'입니다.

그리고 이 죄는 벌금형이 없습니다.

이상협 변호사의 이력

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[학력]

경찰대학 행정학과 졸업

서울대학교 공과대학원 건설환경공학부(교통공학 전공) 졸업

서울대학교 법학전문대학원 졸업

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[경력]

법무법인(유) 광장

법무법인(유) 지평

경기북부지방경찰청 경위

경찰대학 교무과 경위

법률사무소 신임 대표변호사

경찰청 소송대리인

경찰청 전기통신금융사기 피해자 법률지원 전문변호사

대한변호사협회 인증 형사전문변호사

Q1. 어떤 사건이었나요?

땅 주인이 자기 임야에 있던 조상 분묘 여러 기를 포클레인 등 중장비로 파냈습니다.

그리고 장례업체를 통해 수습한 유골을 추모공원에서 화장한 뒤 안치했습니다.

버리거나 방치한 게 아니라 나름대로 예를 갖춘 셈입니다.

항소심도 그렇게 봤습니다. 적법한 장사 방법인 화장 절차를 따랐으니 유골손괴는 아니라고 보고, 분묘발굴만 유죄로 인정했습니다.

그런데 대법원이 뒤집었습니다.

Q2. 정중히 모셨는데 왜 처벌인가요?

대법원이 본 것은 '어떻게 했는가'가 아니라 '그럴 권한이 있었는가'였습니다.

사자의 유체·유골은 제사주재자에게 승계되는 것이므로, 그에 관한 관리 및 처분은 종국적으로 제사주재자의 의사에 따라 이루어져야 한다.

그래서 결론은 이렇습니다.

제사주재자 또는 그로부터 정당하게 승낙을 얻은 자의 동의 없이 함부로 유골의 물리적 형상을 변경하는 등으로 훼손하는 것은 (중략) '손괴'에 해당한다.

화장과 분쇄는 되돌릴 수 없는 형상 변경입니다. 그것을 할 권한이 땅 주인에게는 없었습니다.

'적법한 방법'과 '적법한 권한'은 완전히 다른 문제입니다.

Q3. 처벌이 얼마나 무겁나요?

여기서 갈리는 폭이 큽니다.

두 가지를 눈여겨보십시오.

① 벌금형이 없습니다. 전부 징역형뿐입니다.

② 파내기만 하면 5년, 유골까지 손괴하면 10년입니다. 항소심과 대법원이 갈린 지점이 곧 법정형이 두 배가 되는 지점이었습니다.

Q4. '제사주재자'가 누구인가요?

여기가 실무에서 가장 자주 틀리는 부분이고, 최근에 기준이 바뀌었습니다.

예전에는 공동상속인 사이에 협의가 안 되면 장남 또는 장손자 등 남성 상속인이 제사주재자라고 봤습니다.

지금은 다릅니다.

협의가 이루어지지 않는 경우에는 특별한 사정이 없는 한, 피상속인의 직계비속 중 남녀·적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다.

"장남에게 물어봤으니 됐다"고 넘어가시면 안 됩니다. 오래된 인터넷 자료를 보고 판단하시는 경우가 많은데, 지금은 기준이 다릅니다.

Q5. 그럼 합법적으로 옮기려면 어떻게 하나요?

절차가 정해져 있습니다. 장사 등에 관한 법률 제27조입니다.

순서는 이렇습니다.

① 연고자를 찾습니다. 등기부, 족보, 인근 주민 탐문, 시·군 기록을 확인하십시오.

② 3개월 이상의 기간을 정해 통보합니다. 분묘 설치자나 연고자에게 미리 알려야 합니다. 내용증명처럼 기록이 남는 방법으로 하십시오.

③ 연고자를 알 수 없으면 공고합니다.

④ 관할 시장·군수·구청장의 개장 허가를 받습니다.

⑤ 그다음에 개장을 진행합니다.

여기서 반드시 짚어야 할 점이 있습니다. 이 사건에서 문제 된 건 절차 자체가 아니라 자손들의 동의가 없었다는 점이었습니다.

절차와 동의는 별개입니다. 둘 다 챙기셔야 합니다.

분묘기지권도 확인하십시오. 오래 유지된 분묘라면 땅 주인이라도 함부로 처분할 수 없는 권리가 인정될 수 있습니다.

Q6. 이미 조사를 받고 있다면 무엇을 다투나요?

① 동의가 있었는지를 정면으로 다투십시오.

• 동의한 사람이 현재 기준상 제사주재자인가

• 공동상속인 사이에 협의가 있었는가

• 동의 범위가 어디까지였는가

마지막 항목이 특히 중요합니다. 실무에서 "이장에는 동의했지만 화장까지 동의한 적은 없다"는 다툼이 정말 자주 생깁니다. 동의를 받으셨다면 범위를 서면으로 남기셔야 합니다.

② 분묘별로 나눠 보십시오.

대법원이 이 사건에서 "일부 분묘에는 별도의 개장신고가 없었고 유골의 안치 여부도 분명하지 않다"고 따로 짚었습니다.

• 분묘마다 연고자와 제사주재자가 다를 수 있습니다

• 유골이 실제로 수습·화장·안치되었는지도 분묘마다 다릅니다

• 유골이 없던 분묘라면 손괴의 대상 자체가 문제 됩니다

전부를 한 덩어리로 인정하시면 안 됩니다.

③ 무엇을 했는지 정확히 특정하십시오.

파낸 것까지인지, 화장·분쇄까지인지에 따라 법정형이 두 배 차이입니다. 화장을 누가 결정하고 누가 실행했는지도 정리해야 합니다.

④ 절차 자료를 전부 제출하십시오.

동의가 없었더라도 양형에서 큰 차이를 만듭니다.

개장 허가서, 연고자 통보 내용증명과 3개월 기간 준수 자료, 공고 자료, 화장·봉안 서류, 연고자를 찾으려 한 노력의 기록.

"연락이 안 돼서 어쩔 수 없었다"는 말은, 그 노력을 증명할 수 있을 때만 의미가 있습니다.

⑤ 유족과의 회복 조치를 서두르십시오.

이 유형은 피해 회복이 사실상 불가능합니다. 유골은 되돌릴 수 없습니다.

그래서 유족의 처벌불원 의사가 갖는 무게가 매우 큽니다. 유족이 원하는 곳으로 다시 모시는 비용 부담, 제사·추모 절차의 실질적 회복, 진정한 사과와 위자료가 실질적 자료가 됩니다.

다만 감정이 격해진 상태에서 직접 접근하면 오히려 어려워집니다. 절차를 갖춰 진행하시는 편이 낫습니다.

Q7. 반대로 조상 분묘가 훼손됐다면요?

① 현장을 먼저 보존하십시오. 발굴 현장과 남은 봉분 자리를 날짜가 확인되는 방식으로 촬영해 두십시오.

② 유골의 행방을 확인하십시오. 화장 증명서, 봉안 시설, 개장신고 기록을 확인하셔야 합니다. 어느 분묘의 유골인지 특정되지 않는 경우가 실제로 있습니다.

③ 제사주재자를 정리하십시오. 현재 기준은 직계비속 중 최근친의 연장자입니다. 이게 정리돼야 고소도 소송도 진행됩니다.

④ 관할 관청에 개장 허가 여부를 조회하십시오. 허가 없이 진행됐다면 그 자체가 중요한 자료입니다.

⑤ 민사도 함께 검토하십시오. 유골 인도, 원상회복, 위자료는 형사와 별개입니다.

⑥ 분묘기지권을 확인하십시오.

문의

이 유형은 토지를 매수하신 분들에게서 자주 생깁니다. 개발이나 매각을 앞두고 분묘를 급하게 정리하시려다 사건이 됩니다.

한 번 화장하면 되돌릴 방법이 없습니다. 그래서 이 사건은 사후 방어보다 사전 검토가 훨씬 중요합니다.

검토할 때 저는 아래를 먼저 확인합니다.

• 제사주재자가 누구인지(현재 기준 적용)

• 동의의 존재와 범위

• 분묘별·유골별 사실관계

• 개장 허가와 통보·공고 절차 이행 여부

• 분묘기지권 성립 가능성

• 유족과의 회복 조치 방향

옮기실 계획이 있으시다면 파내기 전에, 이미 사건이 되셨다면 진술하기 전에 한 번 정리를 받아 두시기를 권합니다.

법률사무소 신임 | 이상협 변호사 경찰대학과 법무법인 광장을 거친 대표변호사가 사건을 직접 검토합니다. 수사 실무를 아는 시각과 대형 로펌에서 다진 송무 역량으로, 다투어야 할 쟁점과 확보해야 할 증거를 처음부터 정리해 드립니다.

본 글은 실제 선고된 대법원 판결과 관련 법령에 기초한 일반적인 법률정보이며, 특정 사건의 결과를 보장하지 않습니다. 당사자와 지역, 시설은 특정되지 않도록 표현했고, 위 사건은 파기환송되어 다시 심리가 이뤄지므로 최종 결론은 달라질 수 있습니다. 제사주재자 결정 기준은 2023년 전원합의체 판결로 변경되었으므로, 그 이전 자료를 참고하실 때 주의가 필요합니다. 개별 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.

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